PRECISIONES EN TORNO A LA REGULACION DE LA BIOETICA
Por Luis Fernando Ojeda Guillén*
SUMILLA: 1. BIOÉTICA: CONCEPTOS PRELIMINARES. 2 LOS AVANCES TECNOLÓGICOS. 3. ETICA Y MORAL. 4. NECESIDAD DE LEGISLAR SOBRE LA BIOÉTICA.
El presente artículo tiene como fundamento el responder una pregunta que enlaza aspectos médicos y jurídicos: ¿es Indispensable que se legisle en nuestro medio sobre los actuales dilemas de la bioética? En las siguientes líneas vamos a esbozar nuestra posición respecto a un tema de palpitante actualidad como es el de la bioética y si es que existe una necesidad imperiosa de que se dicten normas específicas para su regulación.
1. BIOETICA: CONCEPTOS PRELIMINARES
Los temas relativos a la bioética, su estudio y aplicación, surgen a principios de la década del 70, cuando Van R. Pother utiliza por primera vez dicho término en su libro “Bioethics”, en el año de 1971, donde se describe a la bioética como “la disciplina del conocimiento biológico aplicado a la mejora de la calidad de vida”. Sin embargo, este no es el único sentido que se le ha dado a este término.
Para entender mejor su significado, detengámonos en su análisis etimológico. El término bioética, proviene de dos vocablos griegos: bios, que significa vida y ethiké que significa moral. Así sus raíces, se dice que se trata del estudio sistemático de la conducta humana. La ética es un elemento fundamental en el análisis propuesto, tanto es así que su concepción ha tenido variaciones a lo largo del tiempo. Desde la ética de la virtud del Siglo de Pericles al utilitarismo de Stuart Mill, mucho se ha escrito y discutido sobre el tema. No sólo es importante el enfoque filosófico del término y sus problemas o consecuencias, sino más bien el aspecto práctico del mismo, es decir, reflexionar éticamente desde la cotidianeidad y, en este sentido, el mejor comportamiento ético podría devenir de las palabras de Confucio: "No hagas a otro lo que para ti no quieras".
Ahora bien, teniendo en cuenta que nuestro tema en particular está referido a un sector focalizado de las ciencias, como es la ciencia médica, es pertinente a la vez determinar aquello que se entiende por ética médica, que no es otra cosa que preguntarse (como médico) frente a un enfermo: "¿estoy haciendo con él lo que me gustaría que hicieran conmigo, de ser yo el paciente?". La contestación a esa interrogante puede distinguir al médico-robot del médico-persona.
No podemos excluir las consideraciones que sobre el enfermo o paciente se han vertido, al cual podemos definir válidamente como "un ser humano, de carne y hueso, que sufre, ama, piensa y sueña". En este sentido no está de más recordar los Derechos de los enfermos: respeto como persona, información, rechazo a un tratamiento o a una investigación, privacidad, confidencialidad, garantía de atención médica, idoneidad del equipo de salud, explicación de los costos, ser informado sobre sus derechos, etc.
2. LOS AVANCES TECNOLOGICOS
Durante mucho tiempo la medicina fue solamente curativa: se diagnosticaba por los síntomas y se aliviaba el dolor aunque no se curase la dolencia o la enfermedad. Hasta el siglo pasado toda la medicina era la clínica médica.
En las postrimerías del Siglo XX y con muchas proyecciones hacia el futuro, irrumpe en el campo médico la biotecnología que aplica las nuevas técnicas al progreso de la ciencia y a las prácticas experimentales, profundizando el estudio de las etiologías, precisando los diagnósticos y aconsejando las terapias apropiadas a las más diversas enfermedades, especialmente los tratamientos medicamentosos y quirúrgicos. Hoy en día se puede hablar, además de la tradicional medicina curativa, de la medicina preventiva, psiconductiva, paliativa, permutativa y perfectiva.
Los adelantos tecnológicos han permitido intervenir órganos antes inaccesibles a aplicar tratamientos quirúrgicos, con la casi certeza de su recuperación. La explosión tecnológica de las últimas décadas en el terreno de la biología molecular, ingeniería genética, fertilización asistida y transplantes de órganos, hace que se pueda crear vida y actuar sobre la muerte. Ello es motivo actualmente del análisis científico y ético llamado "Proyecto Genoma Humano", cuyo objetivo es la descripción de un libro biológico del ser humano o sea construir un mapa genético de éste, en un intento a escala mundial de cartografiar y secuenciar el genoma humano completo.
Las cuestiones que abarca hoy la investigación científica en el campo de la teoría y práctica de asistencia de pacientes mediante el uso de una avanzada tecnología, demuestran que la ética médica de hoy excede las normas convencionales contenidas en los Códigos de Ética Profesional cuyo incumplimiento conduce a los infractores ante Tribunales integrados por sus pares. Transmitir un sentido de moralidad implica confiabilidad en la defensa y desarrollo de los objetivos comunes y compartidos, convirtiéndose así, la institución y/o sus miembros, en parte del equipo y no meramente en un controlador.
3. ETICA Y MORAL
Aristóteles decía que todos los conocimientos se podían resumir en dos saberes según su utilización: el saber de servicio y el saber de poder. La medicina no escapa a este concepto habiendo engendrado tantos servidores de la humanidad como cómplices de poder (caso Mengele en la Alemania Nazi), según se haya colocado al lado de los dominados o de los dominantes. De allí la medicina se apropia o más bien expropia la salud en términos de beneficio, para unos pocos dominantes más que para el bienestar de los muchos dominados, legitimando el control de aquellos sobre éstos.
Entonces, es menester que los médicos, a partir de la práctica, internalicen críticamente lo social en los pacientes. Visualizar la cultura en la medicina más que la medicina de la cultura, esto es, ponderar, medir, la influencia de las pautas culturales en nuestra práctica, desde esas redes del poder hegemonizadas en y por un positivismo cientificista. Debe el médico darse cuenta cómo o cuándo es utilizado en nombre del positivismo por la "nomenclatura médica", convirtiéndose en aliados inconscientes o involuntarios (lo que puede desculpabilizarlos pero no desresponsabilizarlos) de la "medicalización de la vida".
Esta situación en la atención del paciente crítico tiene una relevancia conspicua: quiénes son los más beneficiados por la alta tecnología, ya sea diagnóstica o terapéutica, en qué casos su resultado es el bienestar del paciente y en cuáles es la ganancia de la tecnocracia. Por ejemplo, en la atención del paciente grave, a los derechos del mismo debe agregarse el derecho a una muerte digna entendiendo como tal a aquella sin dolor, con lucidez para la toma de decisiones y con capacidad para recibir y dar afectos. Desafortunadamente, muchas veces y debido al poder que se ejerce sobre los pacientes, sumado a una educación médica triunfalista que ve en la muerte solamente el fracaso de la medicina, lleva a una suerte de "ensañamiento terapéutico", prolongando una agonía y/o negando la posibilidad al enfermo de una muerte digna, en compañía de sus seres queridos, situación denominada "distanasia" y resultante de una irracionalidad en el uso de los recursos tecnológicos y, por otra parte, tema de continuo debate, el de la eutanasia.
El enfermo necesita algo más que remedios y aparatos; necesita del médico como persona-médico y en esta relación la palabra es fundamental. Esto no significa paternalismo, sino más bien acudir al llamado del paciente, que es la razón última y primordial de ser del médico. Por otro lado, el efecto sanador de la presencia del médico es que el paciente "sienta" que el médico está a su lado, implica la vibración del encuentro irrepetible de persona-persona, que se está en la misma "sintonía corporal". Ayudando al bien morir, el galeno está ayudando al bien vivir.
Ahora bien, la ética y la moral no son conceptos que deban ir separados, por el contrario, el ethos de la bioética es de carácter civil y corresponde a la moral vigente conforme los criterios de moralidad según la época y lugar de estudio. Definitivamente, el avance de los tiempos, de la mano con el avance de la tecnología, determina grandes cambios en las culturas, en las costumbres, en las posibilidades y sobre todo en la forma de ver las cosas. No podemos negar que los conceptos médicos que se manejaban un siglo atrás han quedado totalmente desfasados en la actualidad. Por consiguiente, la óptica con la que debemos ver la medicina actual debe enfocarse con ese aire de contemporización necesario para su cabal entendimiento.
En consecuencia, si bien la ética parte de la moral griega, entonces debemos decir que los dos conceptos son indesligables. Los médicos, como usuarios de las nuevas tecnologías, no deben hacer uso indiscriminado de estas, sin atender los principios sobre moral y ética sobra los cuales fueron formados. Es decir que no deben dejar de lado el carácter asistencial, altruista, que inspira su profesión por el afán de utilizar insensiblemente los elementos que la ciencia pone a su alcance.
4. NECESIDAD DE LEGISLAR SOBRE LA BIOETICA
Finalizábamos el punto anterior con una reflexión, referida a la necesidad de los médicos de continuar observando las reglas de la ética y la moral en la atención de sus pacientes, cuidando de no abusar de los avances tecnológicos en su desarrollo. Esto nos lleva a cuestionarnos si es que es indispensable establecer reglas específicas sobre los diversos temas que abarca el concepto bioética (eutanasia, aborto, manipulación genética, etc.). Para ello, es necesario reflexionar sobre el origen de la normas.
Como sabemos, el Derecho surge por la necesidad de regular la conducta social del hombre con miras a una pacífica y armoniosa convivencia intersubjetiva. El Derecho se plasma en leyes y normas objetivas que regulan dicha conducta, así como también se entienden como normas (en determinados casos) aquellos fallos jurisprudenciales que se emiten con el ánimo de resolver controversias, cuya observancia puede ser obligatoria o en todo caso referencial. Dicho de esta manera el Derecho contenido en las normas es un reflejo de la conducta social. Pero no siempre el Derecho es rígido o estático. No siempre se procura reglamentar de manera específica todos los temas que se presentan. Así tenemos que en ciertos casos es posible que no haya una norma precisa que se dedique a un determinado aspecto. ¿Significa esto que no es posible la solución a la controversia que se plantea en torno a este caso no legislado? No necesariamente. Para estos casos, el Derecho ha previsto la aplicación de diversos principios generales que son el marco referencial genérico que rige todo el sistema normativo. En última instancia, el Juez, en su calidad de intérprete del Derecho, puede también resolver dicha controversia, aplicando su criterio discrecional.
Vemos pues que no siempre es necesario que se dicte una norma precisa para regular todos los aspectos de la vida. Más aún, en estos tiempos de constantes cambios, de avances científicos, jurídicos y tecnológicos más rápidos que los legislativos, es necesario dar mayor importancia a las normas generales que a las particulares. Así, debemos entender que las Constituciones deben estar estructuradas de tal manera que consagren principios en los cuales se puedan apoyar sus intérpretes, a fin de suplir deficiencias normativas.
En cuanto a la bioética, cobra mayor fuerza el argumento descrito en el punto anterior, tomando en cuenta que los avances en cuanto a los temas sobre los que trata este concepto son tan rápidos, que sería materialmente imposible concebir una norma regulatoria, sin que ella quede obsoleta al momento de su emisión, por los rápidos cambios que en torno a estos temas surgen diariamente.
Se dice que son cuatro los principios fundamentales que pueden observarse con relación a la bioética: el principio de autonomía (del paciente), el principio de dignidad (la persona es el fin, no el medio), el principio de universalidad (o igualdad de los pacientes) y el principio de información (hacia el paciente). Así descritos estos principios abarcan los problemas que se pueden derivar de la fenomenología que inspira esta nueva corriente de la bioética. Sin embargo, coincidimos con la observación que suele hacerse respecto a que la sola enunciación de principios no resuelve los casos concretos. Esto es cierto, pero también cabe preguntar si es que es posible prever todos los casos que se pueden presentar en torno a este tema tan técnico, como son los avances en la ciencia de la medicina. Por ejemplo, hoy sabemos que existen una serie de modalidades para la fecundación in vitro, pero no estamos seguros de que esos sean los únicos. Es posible que en el corto plazo, dichas modalidades se multipliquen y por lo tanto, si hoy regulásemos de manera taxativa este específico tema, caeríamos probablemente en un pronto obsoletismo normativo. Consecuencia: la respectiva ley tendría que actualizarse o revisarse constantemente. No es dinámico este proceso.
Sin embargo, si tenemos en claro los principios que inspiran las concepciones morales y éticas de nuestra sociedad, es válido señalar que se puede normar, (a través de principios no de normas específicas) los temas relativos a la bioética. Así pues, la enunciación de estos principios que consideramos fundamentales y de otros a los cuales se pueda recurrir para suplir ausencias normativas (equidad, justicia, analogía) darán lugar a la correcta apreciación de los casos concretos. Esto último nos da pié para traer a discusión el tema de los fallos judiciales.
En efecto, hemos considerado que no es indispensable reglamentar in extenso los temas citados, por cuanto es suficiente la enunciación de principios generales que vayan de la mano con la ética o moral de la sociedad que las observa. Pero además de ello, debemos mencionar que existen dos instancias que pueden también dar solución a los conflictos que se puedan presentar, en torno a estos temas: los Comités de Bioética y los Jueces. Ambos están en la capacidad de observar el caso concreto y resolver las controversias; si bien el primero de ellos no tiene facultades coercitivas o jurisprudenciales, son un perfecto antecedente para que los jueces, en última instancia, decidan y a la vez “legislen” (en un sentido muy lato de la palabra) sobre dichos temas. Nadie mejor que ellos para poder apreciar con criterios concretos sobre los problemas sociales y contrastarlos con la realidad legislativa. Estamos pues, en presencia de espectadores privilegiados que tienen ante sí la posibilidad de interpretar las conductas en concordancia con las normas vigentes.
Ahora bien, no debemos olvidar que hoy en día nuestro propio ordenamiento legal ha establecido determinadas normas, sobre todo restrictivas, que ponen límites a determinadas prácticas médicas. Así tenemos que el derecho penal se ha encargado de establecer sanciones para los casos de aborto, así como también penaliza la eutanasia. Por otro lado, nuestro Código Civil prohíbe las prácticas de manipulación genética y en líneas generales, a nivel familiar, se reputa como madre a la que da a luz. Vemos pues que existen ya una serie de normas, no específicas sino generales, que buscan dar respuesta a las situaciones que se presenten. Asimismo, en nuestra Constitución se consagran los Derechos Fundamentales de las personas que dan el marco adecuado para poder argumentar el respeto a la dignidad de la persona cuando se presente algún atentado contra la misma. Claro está que la interpretación siempre será subjetiva, pero allí radica la responsabilidad de los jueces, quienes deberán discernir sobre los temas que se les plantee.
En consecuencia, creemos que la prevalencia de principios sólidos, debidamente fundamentados, será el marco de referencia ideal para poder tener siempre a la mano respuestas adecuadas para los casos que merezcan la atención del derecho.
CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Docente de Derecho de Obligaciones en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
