15 de julio de 2010

NÚMERO 03 - AÑO 01 - 2010

Boletín Quincenal Nº 03: “Precisiones en torno a la regulación de la bioética”
Del 01 al 15 de Julio de 2010


COMENTARIO JURIDICO

En esta área podrás apreciar comentarios jurídicos elaborados por docentes de la Facultad en diversos temas acorde con la especialidad del boletín jurídico virtual como es el estudio e investigación en el ámbito del Derecho Comparado, en cada uno de sus números, donde se propondrán diversos temas acordes a nuestro actual contexto contemporáneo.

Título: Precisiones en torno a la regulación de la bioética
Autor(a): Luis Fernando Ojeda Guillén.
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RECOMENDAMOS

En esta área podrás consultar artículos de revistas e instituciones jurídicas internacionales referidos al tema central del boletín, con lo cual te permitirá tener acceso a importantes posturas, teorías y reflexiones sobre aquellos aspectos que serán de estudio en cada número del boletín.

Se presentará el título, autor, extracto, fuente y enlace del artículo para su respectiva reflexión y análisis, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar el artículo en su completa extensión.

Título: En torno a células madre, pre-embriones y pseudo-embriones: el impacto normativo de los Documentos del Observatorio de Bioética y Derecho de la UB.
Autor(a): María Casado
Extracto: “Los problemas ético-jurídicos derivados de la obtención de células madre requieren de una importante labor de clarificación, pues es un tema que enfrenta posiciones de gran carga ideológica.
Las discrepancias se ponen claramente de manifiesto cuando para la obtención de células madre se emplean embriones sobrantes de procesos de reproducción asistida y cuando dichas células se generan mediante un proceso de transferencia nuclear, mediante la llamada clonación terapéutica. Esto plantea la necesidad de adoptar políticas públicas que eviten la discriminación en la asignación de recursos, y aseguren la equidad en el acceso a las prestaciones establecidas ...”
Fuente: Revista de Bioética y Derecho. Nº 19. Mayo 2010. Observatorio de Bioética y Derecho. Universidad de Barcelona. http://www.pcb.ub.es/bioeticaidret/index.php?lang=es_ES
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NOTA REFLEXIVA

En esta área podrás apreciar los comentarios de los estudiantes de la Facultad en el tema que por su relevancia es de interés para la comunidad garcilasina como la sociedad en general, además de tomar cuenta la postura que asumen los estudiantes frente a los temas jurídicos desde una perspectiva reflexiva del derecho.

Título: El Estado Constitucional y Democrático de Derecho y su Proceso de Constitución.
Autor: Katherine Castro Yacchi
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SENTENCIAS RELEVANTES

En esta área podrás consultar sentencias nacionales e internacionales referidas al estudio del Derecho Comparado, con lo cual, se podrá tener acceso a importantes criterios asumidos por diversas judicaturas en relación a la resolución de los casos apreciados por dichas instituciones.

Se presentará el tema, la naturaleza de la resolución judicial (expediente, resolución, acta recurso u otros) y el enlace de cada sentencia, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar la sentencia en su completa extensión.

NACIONAL:

Tribunal Constitucional
Tema:
Bioética. Anticonceptivo Oral de Emergencia.
Expediente N°: 07435-2006-AC/TC
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INTERNACIONAL:

Tribunal Supremo Español
Tema:
Responsabilidad Civil. Bioética.
Recurso Nº: 4838/1999
ROJ: 7573/2006
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EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y SU PROCESO DE CONSTITUCIÓN

EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y SU PROCESO DE CONSTITUCIÓN

Por Katherine Castro Yacchi*


El reto de la ciencia jurídica en el marco de un Estado Constitucional de Derecho es el de compatibilizar los principios de defensa y efectivo ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos con los principios sectoriales de cada uno de los ámbitos de actuación estatal.

Es importante señalar que la forma de organización estatal conocida como Estado Constitucional y Democrático de Derecho constituye el último estadio de una evolución en constante desarrollo. Evolución en la que tanto la noción de la persona humana y sus derechos han ido configurándose bajo concepciones diferentes.

Y si hablamos de una evolución es pues necesario hacer una breve revisión de los diferentes tipos de Estados antecesores al Estado Constitucional y Democrático de Derecho para una mejor comprensión de éste último. Y ¿ Por qué es importante señalar la distinción de dichos Estados antecesores ? Porque aunque la distinción entre los diversos tipos de Estado pueda parecer un ejercicio teórico, sin relevancia práctica para el ciudadano no entendido en ciencia política ni jurídica; creemos que ésta sirve para dotar de contenido a las normas del sistema jurídico y ordena la actuación de los operadores del Derecho con la finalidad de alcanzar una finalidad determinada: La concertación del valor justicia.

De esta manera , creemos que se puede afirmar que tomando postura dentro de un tipo de Estado determinado , la finalidad del mismo cambiará; así como el sentido en que deberá interpretarse una misma disposición normativa.

Pues bien, al haber entendido que hubo todo un largo proceso para llegar al Estado del cual nos encontramos hoy en día diremos que la aparición del Estado moderno en su forma primigenia se da en fórmula del Estado de Derecho, que fue a su vez, la respuesta ante el Estado Absolutista, Estado caracterizado por la ausencia de libertad debido a la concentración del poder.

El Estado de Derecho es el posicionamiento de una forma de pensar y organizar la sociedad política y jurídicamente, entendiendo que esa unidad política está basada en el poder que reside en el derecho, el cual es inherente a la persona humana. De ahí se demostró que el poder político concentrado en una persona o en un grupo de personas generalmente resulta su ejercicio como dañino. Pero tampoco cambiaría las cosas si el poder pasará a manos de la mayoría, sino se perpetuaría la lógica de la arbitrariedad sobre los gobernados.

Y es así, como aparece la concepción de que debe ser el poder quien debe estar sometido a los derechos fundamentales de las personas, hecho que se fundamenta en la Teoría de la división y equilibrio de poderes, que si bien es cierto marcaron trascendencia pero no resolvieron del todo el abuso del poder ya que el poder legislativo llegó a sobreponerse a los otros poderes con decisiones arbitrarias centrándose sólo en formalidades , éstas que eran la base de la producción de normas junto a la voluntad expresa del órgano legislativo dejándose de lado a los fundamentos de la Constitución.

Es así como aparece el Estado social de Derecho, como modelo alternativo y reivindicador de los derechos sociales, que tomó en cuenta la Constitución pero no tuvo la fuerza imperativa y normativa necesaria ya que seguía vigente la soberanía parlamentaria del poder legislativo.

A consecuencia de ello nace el Estado democrático de derecho , quien se incorpora a un sistema democrático representativo junto a las instituciones de la democracia (referéndum, iniciativa legislativa y de reforma constitucional , revocatoria, remoción de autoridades, rendición de cuentas, etc). La democracia de representativa y excluyente pasó a ser participativa e inclusiva, pero pese a ello no resolvió las demandas de carencias materiales y espirituales. Por otra parte la Constitución llegó a ser un referente que proyecta valores estableciendo mecanismos para proteger a los ciudadanos, pero no llegó a constituirse del todo.

Luego de todo ello, apareció un Estado que se complementó y superó tanto el principio de legalidad como el de soberanía parlamentaria, presentando principios como el de constitucionalidad y soberanía constitucional. Ese es el Estado en el cual nos encontramos hoy: Estado constitucional y democrático de derecho donde la Constitución adquiere fuerza normativa e imperativa necesarias para ponerse al frente de los órganos estatales, siendo eficaz y constituyéndose en la fuente de los sistemas político, económico y jurídico. Es así como la sociedad encuentra en la Constitución un instrumento eficaz para resolver problemáticas de índole social, político, económico y jurídico.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Alumna de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Coordinadora General del Taller de Investigación “VICENTE MORALES DUÁREZ”.

PRECISIONES EN TORNO A LA REGULACION DE LA BIOETICA

PRECISIONES EN TORNO A LA REGULACION DE LA BIOETICA

Por Luis Fernando Ojeda Guillén*

SUMILLA:
1. BIOÉTICA: CONCEPTOS PRELIMINARES. 2 LOS AVANCES TECNOLÓGICOS. 3. ETICA Y MORAL. 4. NECESIDAD DE LEGISLAR SOBRE LA BIOÉTICA.

El presente artículo tiene como fundamento el responder una pregunta que enlaza aspectos médicos y jurídicos: ¿es Indispensable que se legisle en nuestro medio sobre los actuales dilemas de la bioética? En las siguientes líneas vamos a esbozar nuestra posición respecto a un tema de palpitante actualidad como es el de la bioética y si es que existe una necesidad imperiosa de que se dicten normas específicas para su regulación.

1. BIOETICA: CONCEPTOS PRELIMINARES

Los temas relativos a la bioética, su estudio y aplicación, surgen a principios de la década del 70, cuando Van R. Pother utiliza por primera vez dicho término en su libro “Bioethics”, en el año de 1971, donde se describe a la bioética como “la disciplina del conocimiento biológico aplicado a la mejora de la calidad de vida”. Sin embargo, este no es el único sentido que se le ha dado a este término.

Para entender mejor su significado, detengámonos en su análisis etimológico. El término bioética, proviene de dos vocablos griegos: bios, que significa vida y ethiké que significa moral. Así sus raíces, se dice que se trata del estudio sistemático de la conducta humana. La ética es un elemento fundamental en el análisis propuesto, tanto es así que su concepción ha tenido variaciones a lo largo del tiempo. Desde la ética de la virtud del Siglo de Pericles al utilitarismo de Stuart Mill, mucho se ha escrito y discutido sobre el tema. No sólo es importante el enfoque filosófico del término y sus problemas o consecuencias, sino más bien el aspecto práctico del mismo, es decir, reflexionar éticamente desde la cotidianeidad y, en este sentido, el mejor comportamiento ético podría devenir de las palabras de Confucio: "No hagas a otro lo que para ti no quieras".

Ahora bien, teniendo en cuenta que nuestro tema en particular está referido a un sector focalizado de las ciencias, como es la ciencia médica, es pertinente a la vez determinar aquello que se entiende por ética médica, que no es otra cosa que preguntarse (como médico) frente a un enfermo: "¿estoy haciendo con él lo que me gustaría que hicieran conmigo, de ser yo el paciente?". La contestación a esa interrogante puede distinguir al médico-robot del médico-persona.

No podemos excluir las consideraciones que sobre el enfermo o paciente se han vertido, al cual podemos definir válidamente como "un ser humano, de carne y hueso, que sufre, ama, piensa y sueña". En este sentido no está de más recordar los Derechos de los enfermos: respeto como persona, información, rechazo a un tratamiento o a una investigación, privacidad, confidencialidad, garantía de atención médica, idoneidad del equipo de salud, explicación de los costos, ser informado sobre sus derechos, etc.

2. LOS AVANCES TECNOLOGICOS

Durante mucho tiempo la medicina fue solamente curativa: se diagnosticaba por los síntomas y se aliviaba el dolor aunque no se curase la dolencia o la enfermedad. Hasta el siglo pasado toda la medicina era la clínica médica.

En las postrimerías del Siglo XX y con muchas proyecciones hacia el futuro, irrumpe en el campo médico la biotecnología que aplica las nuevas técnicas al progreso de la ciencia y a las prácticas experimentales, profundizando el estudio de las etiologías, precisando los diagnósticos y aconsejando las terapias apropiadas a las más diversas enfermedades, especialmente los tratamientos medicamentosos y quirúrgicos. Hoy en día se puede hablar, además de la tradicional medicina curativa, de la medicina preventiva, psiconductiva, paliativa, permutativa y perfectiva.

Los adelantos tecnológicos han permitido intervenir órganos antes inaccesibles a aplicar tratamientos quirúrgicos, con la casi certeza de su recuperación. La explosión tecnológica de las últimas décadas en el terreno de la biología molecular, ingeniería genética, fertilización asistida y transplantes de órganos, hace que se pueda crear vida y actuar sobre la muerte. Ello es motivo actualmente del análisis científico y ético llamado "Proyecto Genoma Humano", cuyo objetivo es la descripción de un libro biológico del ser humano o sea construir un mapa genético de éste, en un intento a escala mundial de cartografiar y secuenciar el genoma humano completo.

Las cuestiones que abarca hoy la investigación científica en el campo de la teoría y práctica de asistencia de pacientes mediante el uso de una avanzada tecnología, demuestran que la ética médica de hoy excede las normas convencionales contenidas en los Códigos de Ética Profesional cuyo incumplimiento conduce a los infractores ante Tribunales integrados por sus pares. Transmitir un sentido de moralidad implica confiabilidad en la defensa y desarrollo de los objetivos comunes y compartidos, convirtiéndose así, la institución y/o sus miembros, en parte del equipo y no meramente en un controlador.

3. ETICA Y MORAL

Aristóteles decía que todos los conocimientos se podían resumir en dos saberes según su utilización: el saber de servicio y el saber de poder. La medicina no escapa a este concepto habiendo engendrado tantos servidores de la humanidad como cómplices de poder (caso Mengele en la Alemania Nazi), según se haya colocado al lado de los dominados o de los dominantes. De allí la medicina se apropia o más bien expropia la salud en términos de beneficio, para unos pocos dominantes más que para el bienestar de los muchos dominados, legitimando el control de aquellos sobre éstos.

Entonces, es menester que los médicos, a partir de la práctica, internalicen críticamente lo social en los pacientes. Visualizar la cultura en la medicina más que la medicina de la cultura, esto es, ponderar, medir, la influencia de las pautas culturales en nuestra práctica, desde esas redes del poder hegemonizadas en y por un positivismo cientificista. Debe el médico darse cuenta cómo o cuándo es utilizado en nombre del positivismo por la "nomenclatura médica", convirtiéndose en aliados inconscientes o involuntarios (lo que puede desculpabilizarlos pero no desresponsabilizarlos) de la "medicalización de la vida".

Esta situación en la atención del paciente crítico tiene una relevancia conspicua: quiénes son los más beneficiados por la alta tecnología, ya sea diagnóstica o terapéutica, en qué casos su resultado es el bienestar del paciente y en cuáles es la ganancia de la tecnocracia. Por ejemplo, en la atención del paciente grave, a los derechos del mismo debe agregarse el derecho a una muerte digna entendiendo como tal a aquella sin dolor, con lucidez para la toma de decisiones y con capacidad para recibir y dar afectos. Desafortunadamente, muchas veces y debido al poder que se ejerce sobre los pacientes, sumado a una educación médica triunfalista que ve en la muerte solamente el fracaso de la medicina, lleva a una suerte de "ensañamiento terapéutico", prolongando una agonía y/o negando la posibilidad al enfermo de una muerte digna, en compañía de sus seres queridos, situación denominada "distanasia" y resultante de una irracionalidad en el uso de los recursos tecnológicos y, por otra parte, tema de continuo debate, el de la eutanasia.

El enfermo necesita algo más que remedios y aparatos; necesita del médico como persona-médico y en esta relación la palabra es fundamental. Esto no significa paternalismo, sino más bien acudir al llamado del paciente, que es la razón última y primordial de ser del médico. Por otro lado, el efecto sanador de la presencia del médico es que el paciente "sienta" que el médico está a su lado, implica la vibración del encuentro irrepetible de persona-persona, que se está en la misma "sintonía corporal". Ayudando al bien morir, el galeno está ayudando al bien vivir.

Ahora bien, la ética y la moral no son conceptos que deban ir separados, por el contrario, el ethos de la bioética es de carácter civil y corresponde a la moral vigente conforme los criterios de moralidad según la época y lugar de estudio. Definitivamente, el avance de los tiempos, de la mano con el avance de la tecnología, determina grandes cambios en las culturas, en las costumbres, en las posibilidades y sobre todo en la forma de ver las cosas. No podemos negar que los conceptos médicos que se manejaban un siglo atrás han quedado totalmente desfasados en la actualidad. Por consiguiente, la óptica con la que debemos ver la medicina actual debe enfocarse con ese aire de contemporización necesario para su cabal entendimiento.

En consecuencia, si bien la ética parte de la moral griega, entonces debemos decir que los dos conceptos son indesligables. Los médicos, como usuarios de las nuevas tecnologías, no deben hacer uso indiscriminado de estas, sin atender los principios sobre moral y ética sobra los cuales fueron formados. Es decir que no deben dejar de lado el carácter asistencial, altruista, que inspira su profesión por el afán de utilizar insensiblemente los elementos que la ciencia pone a su alcance.

4. NECESIDAD DE LEGISLAR SOBRE LA BIOETICA

Finalizábamos el punto anterior con una reflexión, referida a la necesidad de los médicos de continuar observando las reglas de la ética y la moral en la atención de sus pacientes, cuidando de no abusar de los avances tecnológicos en su desarrollo. Esto nos lleva a cuestionarnos si es que es indispensable establecer reglas específicas sobre los diversos temas que abarca el concepto bioética (eutanasia, aborto, manipulación genética, etc.). Para ello, es necesario reflexionar sobre el origen de la normas.

Como sabemos, el Derecho surge por la necesidad de regular la conducta social del hombre con miras a una pacífica y armoniosa convivencia intersubjetiva. El Derecho se plasma en leyes y normas objetivas que regulan dicha conducta, así como también se entienden como normas (en determinados casos) aquellos fallos jurisprudenciales que se emiten con el ánimo de resolver controversias, cuya observancia puede ser obligatoria o en todo caso referencial. Dicho de esta manera el Derecho contenido en las normas es un reflejo de la conducta social. Pero no siempre el Derecho es rígido o estático. No siempre se procura reglamentar de manera específica todos los temas que se presentan. Así tenemos que en ciertos casos es posible que no haya una norma precisa que se dedique a un determinado aspecto. ¿Significa esto que no es posible la solución a la controversia que se plantea en torno a este caso no legislado? No necesariamente. Para estos casos, el Derecho ha previsto la aplicación de diversos principios generales que son el marco referencial genérico que rige todo el sistema normativo. En última instancia, el Juez, en su calidad de intérprete del Derecho, puede también resolver dicha controversia, aplicando su criterio discrecional.

Vemos pues que no siempre es necesario que se dicte una norma precisa para regular todos los aspectos de la vida. Más aún, en estos tiempos de constantes cambios, de avances científicos, jurídicos y tecnológicos más rápidos que los legislativos, es necesario dar mayor importancia a las normas generales que a las particulares. Así, debemos entender que las Constituciones deben estar estructuradas de tal manera que consagren principios en los cuales se puedan apoyar sus intérpretes, a fin de suplir deficiencias normativas.

En cuanto a la bioética, cobra mayor fuerza el argumento descrito en el punto anterior, tomando en cuenta que los avances en cuanto a los temas sobre los que trata este concepto son tan rápidos, que sería materialmente imposible concebir una norma regulatoria, sin que ella quede obsoleta al momento de su emisión, por los rápidos cambios que en torno a estos temas surgen diariamente.

Se dice que son cuatro los principios fundamentales que pueden observarse con relación a la bioética: el principio de autonomía (del paciente), el principio de dignidad (la persona es el fin, no el medio), el principio de universalidad (o igualdad de los pacientes) y el principio de información (hacia el paciente). Así descritos estos principios abarcan los problemas que se pueden derivar de la fenomenología que inspira esta nueva corriente de la bioética. Sin embargo, coincidimos con la observación que suele hacerse respecto a que la sola enunciación de principios no resuelve los casos concretos. Esto es cierto, pero también cabe preguntar si es que es posible prever todos los casos que se pueden presentar en torno a este tema tan técnico, como son los avances en la ciencia de la medicina. Por ejemplo, hoy sabemos que existen una serie de modalidades para la fecundación in vitro, pero no estamos seguros de que esos sean los únicos. Es posible que en el corto plazo, dichas modalidades se multipliquen y por lo tanto, si hoy regulásemos de manera taxativa este específico tema, caeríamos probablemente en un pronto obsoletismo normativo. Consecuencia: la respectiva ley tendría que actualizarse o revisarse constantemente. No es dinámico este proceso.

Sin embargo, si tenemos en claro los principios que inspiran las concepciones morales y éticas de nuestra sociedad, es válido señalar que se puede normar, (a través de principios no de normas específicas) los temas relativos a la bioética. Así pues, la enunciación de estos principios que consideramos fundamentales y de otros a los cuales se pueda recurrir para suplir ausencias normativas (equidad, justicia, analogía) darán lugar a la correcta apreciación de los casos concretos. Esto último nos da pié para traer a discusión el tema de los fallos judiciales.

En efecto, hemos considerado que no es indispensable reglamentar in extenso los temas citados, por cuanto es suficiente la enunciación de principios generales que vayan de la mano con la ética o moral de la sociedad que las observa. Pero además de ello, debemos mencionar que existen dos instancias que pueden también dar solución a los conflictos que se puedan presentar, en torno a estos temas: los Comités de Bioética y los Jueces. Ambos están en la capacidad de observar el caso concreto y resolver las controversias; si bien el primero de ellos no tiene facultades coercitivas o jurisprudenciales, son un perfecto antecedente para que los jueces, en última instancia, decidan y a la vez “legislen” (en un sentido muy lato de la palabra) sobre dichos temas. Nadie mejor que ellos para poder apreciar con criterios concretos sobre los problemas sociales y contrastarlos con la realidad legislativa. Estamos pues, en presencia de espectadores privilegiados que tienen ante sí la posibilidad de interpretar las conductas en concordancia con las normas vigentes.

Ahora bien, no debemos olvidar que hoy en día nuestro propio ordenamiento legal ha establecido determinadas normas, sobre todo restrictivas, que ponen límites a determinadas prácticas médicas. Así tenemos que el derecho penal se ha encargado de establecer sanciones para los casos de aborto, así como también penaliza la eutanasia. Por otro lado, nuestro Código Civil prohíbe las prácticas de manipulación genética y en líneas generales, a nivel familiar, se reputa como madre a la que da a luz. Vemos pues que existen ya una serie de normas, no específicas sino generales, que buscan dar respuesta a las situaciones que se presenten. Asimismo, en nuestra Constitución se consagran los Derechos Fundamentales de las personas que dan el marco adecuado para poder argumentar el respeto a la dignidad de la persona cuando se presente algún atentado contra la misma. Claro está que la interpretación siempre será subjetiva, pero allí radica la responsabilidad de los jueces, quienes deberán discernir sobre los temas que se les plantee.

En consecuencia, creemos que la prevalencia de principios sólidos, debidamente fundamentados, será el marco de referencia ideal para poder tener siempre a la mano respuestas adecuadas para los casos que merezcan la atención del derecho.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Docente de Derecho de Obligaciones en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

30 de junio de 2010

NÚMERO 02 - AÑO 01 - 2010

Boletín Quincenal Nº 02: El Derecho Comparado “Importancia en la Investigación Jurídica”
Del 16 al 30 de Junio de 2010


COMENTARIO JURIDICO

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Título: El Derecho Comparado “Importancia en la Investigación Jurídica”
Autor(a): Franco Quiroz Cedrón.
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RECOMENDAMOS

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Título: Los delitos relacionados con la seguridad del tráfico en el derecho comparado.
Autor(a): Sergi Cardenal Montraveta
Extracto: “El legislador español tiene previsto reformar próximamente la regulación de los delitos relacionados con la seguridad del tráfico. Algunas de estas reformas se inspiran en la legislación de los países de nuestro entorno. El presente trabajo expone y analiza la regulación de esta materia en Francia, Italia, Alemania y el Reino Unido, además de realizar algunas consideraciones sobre la legislación española ...”
Fuente: Revista para el Análisis del Derecho “INDRET”. Julio 2007. http://www.indret.com
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NOTA REFLEXIVA

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Título: Análisis de las teorías sobre remuneraciones.
Autor: José Luis Sotelo Ascencio
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SENTENCIAS RELEVANTES

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NACIONAL:

Tribunal Constitucional
Tema:
Derecho Administrativo Comparado.
Expediente N°: 03741-2004-AA/TC
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INTERNACIONAL:

Tribunal Supremo Español
Tema:
Derecho Comparado. Custodia Compartida de menores.
Recurso Nº: 1471/2006
ROJ: 5969/2009
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EI DERECHO COMPARADO “IMPORTANCIA EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA”

EI DERECHO COMPARADO “IMPORTANCIA EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA”

Por Franco Quiroz Cedrón*


Para la investigación de los Problemas Sociales, se debe primero concebir la idea de investigar, luego DETERMINAR, DELIMITAR y DEFINIR el tema a investigar, como muy bien lo anota el Dr. Sumarriva Gonzales en su importante libro:“Investigación Jurídica”(Pág. 113).

Para la tarea señalada, necesitamos FUENTES DE INFORMACIÓN, de información cierta y verdadera para justificar y amparar el trabajo de investigación del problema seleccionado. A los problemas, se les llama también “Fenómenos Sociales”.

Surge la pregunta: ¿Por qué, es importante la Información?

Por que, la necesitamos para que nos ayude a manejar, prepararnos y disfrutar del medio que nos rodea, donde se encuentran los problemas. La información que se requiere, tiene los hechos, la experiencia, la gente y los lugares de lo que debemos aprender y reforzar nuestra capacidad y eso depende de lo que sepamos para aprender. Es una gran verdad, decir: “La Información es el núcleo de toda educación y de todo el crecimiento y desarrollo personal”.

PARA OPINAR, sobre el tema que me ocupa, he debido adelantar algunas notas a fin de precisar lo que es y significa EL DERECHO COMPARADO.

El Derecho Comparado tiene por objeto el CONOCIMIENTO DE LOS DERECHO DE DIVERSOS ESTADOS Y SU COMPARACIÓN.
El Conocimiento del DERECHO COMPARADO puede tener diversos fines:
1)Son principalmente teóricos, como el interés que pueden ofrecer la confrontación entre diversos Derechos, por, ejemplo de problema de la Teoría General del Derecho.
2)Otros tienen alcance práctico, como su utilización para interpretar y conocer mejor el propio Derecho o para preparar reformas legislativas.
3)Servir de base para estudios para la unificación del Derecho entre diversos países en ciertos campos, que pueden tener un alcance internacional, entonces la unificación sería interesante y muy deseable.

Ahora, el aumento de relaciones de gentes y empresas de diversos países hace que se acrecienten también los problemas jurídicos, en que puede ser necesario para un jurista nacional conocer el Derecho Extranjero, por ello se ha desarrollado el Derecho Comparado en los últimos tiempos y al parecer seguirá progresando.

Así mismo, debemos informar que el Derecho Comparado se ha constituido en Disciplina Jurídica Autónoma, por las siguientes consideraciones:
1)Tiene su propio objeto, la comparación entre varios derechos autónomos.
2)Igualmente, tiene su método propio el Comparativo.
3)Y una importancia y utilidad apreciable, pues no es simplemente la aplicación de un método, yo diría que constituye más un método de trabajo para cada jurista. (UNA ESPECIALIZACIÓN) de cualquier rama del Derecho.

Para la Investigación Jurídica, entonces, el DERECHO COMPARADO es UNA FUENTE DE IMPORMACIÓN MUY IMPORTANTE, tal como indico a mis alumnos de la Facultad de Derecho, sobre todo cuando el tema seleccionado a investigar, por ejemplo, si el tema es de Derecho Informático (Delitos Informáticos).donde se requiere esta información de países mas desarrollados.

Es una práctica que los alumnos de derecho deben realizar en sus investigaciones jurídicas familiarizarse con Sistemas Extranjeros, de esta manera lograr un Progreso en su Capacidad Intelectual, que todo futuro abogado debe aspirar para su éxito.

Pues la Ciencia del Derecho es una ACTIVIDAD INTELECTUAL, que tiene por objeto el conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos, tal como nos informa el jurista español Ángel La Torre, en conocido libro de “Introducción al Derecho” (Pág. 93).

Para comprender aún mejor al Derecho Comparado, debo referirme a los que los autores llaman el MÉTODO DE TRABAJO JURÍDICO, de lo que manifiesto que todo trabajo de contenido riguroso y científico requiere de un método, como el procedimiento para alcanzar un objetivo, y el Método que anoto, tiene cuatro etapas, que son:
1)HECHOS, que es lo primero que todo investigador de Derecho, debe trabajar en torno a un problema son los hechos. Por ejemplo, para centrar el problema que se investiga, se debe conocer y comprender los hechos del problema, y así se encontrara una solución correcta.
2)PROBLEMAS, del estudio que se haga de los hechos de la realidad y los elementos jurídicos al caso por el sistema jurídico, aparecen los problemas que deben ser solucionados desde el Derecho.
3)ANÁLISES, lo que supone la solución de los problemas progresivamente, de abajo hacia arriba, hasta llegar a la solución definitiva del problema principal.
4)CONCLUSIÓN, lo que es fundamental, es decir, dar un solución final, no se debe argumental sino concluyentemente, pues, si hay que argumentar a la hora de concluir, significa que ha sido deficiente y que debe mejorarse que es la mejor forma de proceder (si ha habido error hay que corregir).

Si logramos seguir estas indicaciones, en el Derecho Comparado, sin lugar a dudas obtendremos un Trabajo Jurídico Eficiente, y lograremos la SOLUCIÓN FINAL sin errores o fácil de perfeccionar, debemos comprender que es una exigencia intelectual social que se necesita para el avance de la Ciencia.

Dentro de esta estructura social, donde la CIENCIA NO ES UNA ACTIVIDAD QUE OPERA EN EL VACIO, SINO QUE ES UNA ACTIVIDAD SOCIAL, se requiere de la información como nos proporciona el Derecho Comparado, sobre todo cuando el investigador logra ubicarse en un determinado campo del Conocimiento Jurídico coincido de que esta en posibilidad de DETERMINAR, DELIMITAR Y DEFINIR el tema a investigar. Pues, en este extremo no podemos quedarnos en la superficie y debemos penetrar en las fuerzas sociales que lo han promovido, incluso los móviles y fines que contienen los problemas o fenómenos sociales.

ESTE ES MI MODESTO COMENTARIO de lo que tenemos de la Información que nos proporciona los Sistemas de Derecho de otros Estados y su adecuada comparación, este apoyo definitivamente imprescindible en un Estado Moderno si queremos lograr las transformar las estructuras sociales en un horizonte social deseado y no quedarnos con una realidad que se quiere mejorar.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Gobernador del Distrito de San Miguel – Lima.

ANÁLISIS DE LAS TEORÍAS SOBRE REMUNERACIONES

ANÁLISIS DE LAS TEORÍAS SOBRE REMUNERACIONES

Por José Luis Sotelo Ascencio*


Estas teorías que describiremos son las siguientes la teoría de los ingresos, la teoría de la subsistencia, la teoría marxista, la teoría relativa de la oferta y la demanda y la teoría de los salarios altos: (1)

La primera “teoría de los ingresos” fue propuesta en 1776 por Adam Smith en su obra “La riqueza de las naciones”. Este pensador establece que el aumento de salarios va a depender de la riqueza que tengan los países en crecimiento donde hay más mano de obra, más producción por lo tanto los salarios se elevarán.

En la “teoría de la subsistencia” propuesta en 1817 por David Ricardo en su obra “Principios de economía política y tributación” dice que la mano de obra tiene un precio natural, porque constituye la remuneración que le permite subsistir al trabajador y un precio de mercado, porque puede haber fluctuaciones positivas o negativas del precio natural, si son positivas el trabajador puede disfrutar cómodamente de sus ingresos y si son negativas el trabajador se encuentra en situaciones de miseria.

La “teoría marxista” fue propuesta por Carlos Marx en su obra “El Capital” donde hace mención la diferencia de la fuerza de trabajo y trabajo para establecer en que se basa la retribución que hace el patrono a su trabajador, le paga por su fuerza de trabajo porque si este vende su trabajo lo haría bajo la forma de mercancía pero como no es poseedor de medios de producción no puede vender su trabajo.

Otro tema con el trabajo y su remuneración es el relacionado con la jornada de trabajo y que se divide en dos partes una primera llamada “tiempo necesario de trabajo” en que la labor que realiza el trabajador tiene significado de obtención de bienes y servicios para satisfacer sus necesidades y de su familia y la segunda “tiempo excedente de trabajo” sirve de utilidades al empleador (plusvalía) y no se le paga al trabajador.

La “teoría relativa de la oferta y la demanda” fue defendida por Marshall en “Principios de Economía” e hizo su aparición con el desarrollo del sindicalismo y la negociación colectiva, ha perdido vigencia debido a dos factores: los salarios sean negociados por los sindicatos impidiendo que estén sujetos al libre juego de la economía y el otro factor la intervención del Estado en la economía para el establecimiento de un salario mínimo.

La “teoría de los salarios altos” llamada también teoría del consumo propuesta por Henry Ford en 1915, este planteamiento radica en la creencia de que los salarios altos inducen a un mayor consumo y que generan una mayor capacidad de compra por parte de los asalariados y de la población en general.

En un proceso productivo un aumento en los salarios genera una mayor capacidad de consumo; esa capacidad de consumo exige una mayor producción para satisfacer la demanda; la mayor producción genera una disminución de los precios y un consecuente aumento en las ventas; ese aumento en las ventas va a determinar la obtención de mayores utilidades para los productores, utilidades que van a permitirles efectuar nuevas inversiones que se traducirá en mayor productividad que generará nuevo0s aumentos salariales, completándose así el ciclo del proceso.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO
* Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) HARO CARRANZA, Julio. Derecho Individual del Trabajo. Págs. 236 y ss.

15 de junio de 2010

NÚMERO 01 - AÑO 01 - 2010

Boletín Quincenal Nº 01: Democracia Representativa “Estudio Doctrinario”
Del 01 al 15 de Junio de 2010


COMENTARIO JURIDICO

En esta área podrás apreciar comentarios jurídicos elaborados por docentes de la Facultad en diversos temas acorde con la especialidad del boletín jurídico virtual como es el estudio e investigación en el ámbito del Derecho Comparado, en cada uno de sus números, donde se propondrán diversos temas acordes a nuestro actual contexto contemporáneo.

Título: Democracia Representativa “Estudio Doctrinario”
Autor(a): Erickson Costa Carhuavilca.
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RECOMENDAMOS

En esta área podrás consultar artículos de revistas e instituciones jurídicas internacionales referidos al tema central del boletín, con lo cual te permitirá tener acceso a importantes posturas, teorías y reflexiones sobre aquellos aspectos que serán de estudio en cada número del boletín.

Se presentará el título, autor, extracto, fuente y enlace del artículo para su respectiva reflexión y análisis, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar el artículo en su completa extensión.

Título: Legitimidad democrática y constitución europea.
Autor(a): José Antonio Portero Molina
Extracto: “Para la mayoría de los europeos el Proyecto de Constitución de Europa es un texto perfectamente desconocido y de cuyo conocimiento pueden tranquilamente prescindir. Algo parecido ocurre, al menos entre nosotros los españoles, con nuestra Constitución vigente y, descendiendo en la escala, con nuestros respectivos Estatutos de Autonomía. Nada extraño por otro lado, si consideramos que tampoco el ciudadano conoce, salvo cuando afecta a sus concretos intereses, el resto del ordenamiento jurídico. No debería producir excesiva inquietud ese desconocimiento, porque lo mejor que puede decirse de un ordenamiento jurídico es que recoge la opinión del ciudadano común tan satisfactoriamente que la inmensa mayoría lo respeta, sin conocerlo, en sus actividades cotidianas, sin el menor esfuerzo ...”
Fuente: Revista de Derecho Constitucional Europeo. Año 02. Nº 03. http://www.ugr.es/~redce/ReDCEportada.htm
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NOTA REFLEXIVA

En esta área podrás apreciar los comentarios de los estudiantes de la Facultad en el tema que por su relevancia es de interés para la comunidad garcilasina como la sociedad en general, además de tomar cuenta la postura que asumen los estudiantes frente a los temas jurídicos desde una perspectiva reflexiva del derecho.

Título: Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
Autor: Diego David Huamán Rodríguez
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SENTENCIAS RELEVANTES

En esta área podrás consultar sentencias nacionales e internacionales referidas al estudio del Derecho Comparado, con lo cual, se podrá tener acceso a importantes criterios asumidos por diversas judicaturas en relación a la resolución de los casos apreciados por dichas instituciones.

Se presentará el tema, la naturaleza de la resolución judicial (expediente, resolución, acta recurso u otros) y el enlace de cada sentencia, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar la sentencia en su completa extensión.

NACIONAL:

Tribunal Constitucional
Tema:
Democracia representativa. Proceso electoral.
Expediente N°: 00030-2005-AA/TC
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INTERNACIONAL:

Sala Constitucional de Costa Rica
Tema:
Estado Democrático. Derecho a la felicidad.
Sentencia Nº: 16099
Fecha: 29 de octubre de 2008
Expediente Nº: 08-007528-0007-CO
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DEMOCRACIA REPRESENTATIVA “ESTUDIO DOCTRINARIO”

DEMOCRACIA REPRESENTATIVA “ESTUDIO DOCTRINARIO”

Por Erickson Costa Carhuavilca*

SUMILLA:
1. ASPECTOS CONCEPTÚALES DE ESTADO Y DEMOCRACIA 1.1 ¿QUE ES EL ESTADO? 1.2 ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DEMOCRACIA? 2. ASPECTOS CONCEPTUALES DE UN GOBIERNO REPRESENTATIVO 2.1 LA REPRESENTATIVIDAD DEL GOBIERNO 2.2 ¿QUÉ ES UN GOBIERNO REPRESENTATIVO? 2.3 DEL APOYO POPULAR COMO FUNDAMENTO DEL GOBIERNO REPRESENTATIVO 2.4 DE LA REPRESENTATIVIDAD DEL PRESIDENTE. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. ASPECTOS CONCEPTÚALES DE ESTADO Y DEMOCRACIA

1.1 ¿QUE ES EL ESTADO?

Frente a la sociedad, conjunto de intereses particulares, encontramos el Estado, realizador del interés común, no como entidad dotada de voluntad consciente para establecer los contenidos jurídicos y realizarlos en la sociedad sino como unidad de poder, cuya expresión formal autónoma es la resultante de la manifestación de un poder social que mantiene el orden jurídico a través de un tácito y permanentemente renovado acuerdo de los factores de poder sobre su vigencia. (1)

1.2 ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DEMOCRACIA?

Hauroiu define la democracia como: el estado de un pueblo en el cual el poder soberano reside en la universalidad de los individuos iguales entre sí ante la ley. (2)

En el constitucionalismo moderno el gobierno denominado representativo es la expresión típica del llamado gobierno del pueblo o, en una palabra de la democracia como forma de gobierno. La representación política, dice Mario Justo López, es elemento esencial, inseparable, del régimen democrático en su generalizada y prácticamente única manifestación contemporánea: la democracia indirecta. La forma de gobierna democrático más comúnmente practicada, porque es de ordinario la única practicable es la democracia indirecta llamada también representativa escribe Dabin. (3)

La democracia debe entenderse como un principio político y no como una forma política, puesto que es compatible con varias formas de gobierno. Tal principio político radica en afirmar que el pueblo es el sujeto del poder y que éste ha de usarse para el bien común, o sea con las limitaciones que la razón natural impone. (4)

La democracia es definida como la participación del pueblo en el ejercicio del poder político, como organización asumida por el pueblo para que los órganos del poder deriven de él y como concepción de que el poder se halla limitado por principios morales.

Lincoln definió la democracia como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, entendiendo por pueblo toda la nación, desde luego, y no sólo uno de los estratos sociales. Ningún gobierno, pues es lícito si no cuenta con el asentimiento popular y no tiene por mira el bien común. (5)

La democracia es por definición un gobierno pro tempore, un régimen en el cual el electorado puede, a intervalos regulares tomar cuentas a sus gobernantes e imponer un cambio. El tiempo limitado que se permite transcurrir entre las elecciones es probablemente la mayor garantía contra el poder arrogante y la última esperanza para quienes están en minoría, sin embargo su desventaja se que constriñe la capacidad de un gobierno de cumplir las promesas que formuló para poder ser elegido, si tales promesas trascendentales, la mayoría puede sentirse defraudada de su realización por el limitado periodo en el cargo impuesto sobre su líder elegido. (6)

En el sistema democrático se promueve la discusión, mientras que en los sistemas autocráticos o totalitarios (denominación que corresponderá según el grado de restricción a la libertad que se aplique o controles que ejerza el gobierno) lo que se promueve es al obediencia y que se premia es la disciplina. En estos últimos años las discusiones están limitadas o prohibida, permitiéndose solamente el intercambio de ideas que no afecten el gobierno y dentro de los canales controlados por el estado. El jefe de estado es el interprete de lo que el pueblo quiere y único poseedor de la verdad, la que demás es considerada absoluta e irrefutable. Como quiera que es verdad absoluta, todos deben seguirla y apoyarla, siendo así que quienes e ponen resultan desleales y hasta son considerados antipatriotas. (7)

2. ASPECTOS CONCEPTUALES DE UN GOBIERNO REPRESENTATIVO

2.1 LA REPRESENTATIVIDAD DEL GOBIERNO


La representación es uno de los principios formales en derecho público. Cree Schmitt que el estado significa la unidad política de un pueblo, y que para lograr dicha unidad intervienen dos principios formativos: el de identidad y el de representación, que nunca faltan en absoluto, y cuya combinación determina la fisonomía peculiar de cada estado. (8)

En virtud del principio de representación es, sin embargo como se manifiesta por medio del gobierno la unidad política del pueblo. Por eso, cuando predomina el principio de identidad hay el minimum de gobierno; en cambio hay un máximum de éste cuando prevalece el principio de representación. El peligro en el primer caso es que el pueblo pierda su unidad política, quedando reducido a mera comunidad cultural o economía; el peligro en el segundo caso es que se vaya esfumando la homogeneidad y que se disipe la realidad del pueblo, dándose la anomalía de una res populi sin populis.

La sensibilidad y la dignidad del gobierno y el sentido de responsabilidad de los parlamentarios son lo decisivo y no cabe ni mecanizar la conciencia, reemplazándola con automatismos, ni graduar a priori el ambiente parlamentario que un ministro necesita para vivir con decoro. El mandato representativo es un mandato colectivo: el elegido no representa a la colectividad que lo designó, sino a la nación toda. (9)

La adopción del mandato representativo está, además identificada ala idea de la soberanía nacional: la soberanía pertenece a la nación en su totalidad y no a tal o cual grupo de electores. Los representantes designados por los departamentos no son los representantes de esos departamentos sino de toda la nación. (10)

Tampoco el congreso puede ni debe erigirse engreídamente en un cuerpo de fricción permanente y de animadversión constante hacia el presidente, porque en ese clima de ignorancia o de guerra ni el congreso cumple su papel ni el presidente está en condiciones aptas para gobernar. Tampoco hablamos de una solidaridad con disenso y control congresionales, con predisposición a compaginar los roles de ambos poderes, sin que ninguno decline frente al otro, ni abdique sus competencias, ni quiera ser más que el otro, porque los dos son iguales, y forman parte de un mismo gobierno, aunque militen en partidos distintos, y ejercen un mimo poder: el del estado, que tanto el presidente como el congreso han de orientar hacia los fines que propone y manda el preámbulo de la constitución: la libertad, la justicia, la paz, el bienestar general, la unión, la defensa común. (11).

Tener o no tener representatividad depende, entonces, de lo que haga o deje de hacer el gobierno, y de lo que haga o deje de hacer la sociedad multisectorial. La responsabilidad es grande por cada parte, y no es inútil recomendarla en vísperas de estrenar un próximo ciclo de gobierno civil, que necesariamente deberá ingeniare para tener desde el comienzo, y conservar después, suficiente representatividad. Si no, la estabilidad correrá peligro. Estamos lejos con estas ideas de propugnar una política de mano tendida, tanto del lado del poder como del lado de la sociedad. La vitalidad de cada cual en su sitio tendrá que tender a una eficacia sin demagogia, sin complacencias, con crítica, con control, con consenso y con disenso. (12).

2.2 ¿QUÉ ES UN GOBIERNO REPRESENTATIVO?

El gobierno, es pues, una organización representativa del pueblo. Para que sea auténticamente representativa debe provenir como resultado del sufragio universal expresado en forma libre, lo que permitirá calificar su grado de legitimidad, el cual dependerá directamente del nivel de limpieza de los comicios realizados. En las democracias el proceso electoral resulta la gran oportunidad para compulsar posicione y escoger a quienes el pueblo quiera delegar las funciones de gobierno. La forma más eficaz para ello es el sufragio universal. (13)

No es difícil demostrar que la mejor forma de gobierno es aquella en que la soberanía, o suprema fuerza de control en último recurso, se deposita en el conglomerado total de la comunidad, y en la que cada ciudadano tiene no sólo voz en el ejercicio de esa soberanía fundamental, sino que, además, en ocasiones, es llamado para tomar parte activa en el gobierno, por medio del desempeño personal de alguna función pública, local o general. (14)

El gobierno representativo en manos de una clase limitada se derrumba por exceso de corrupción, así como que el esfuerzo hecho por la totalidad de la población masculina para obtener un gobierno representativo, concluye confiriendo a un solo hombre el poder de confinar a cualquiera de entre el resto, sin juicio previo, siempre y cuando permita a los demás pensar que no están excluidos de la posibilidad de compartir sus favores. (15)

Todos los regímenes incluso los más sabiamente diseñados dependerán del apoyo de la sociedad en su conjunto, sus principales fuerzas, grupos e instituciones, para su preservación. Por eso ellas descansan en un consenso público que sólo reconoce como autoridad legítima al poder que es adquirido a través de medios legales y democráticos. También dependen de la capacidad de sus líderes para gobernar, para inspirar confianza, para respetar los límites de su poder y para lograr un adecuado nivel de consenso. (16)

Partamos de una proposición negativa: es casi imposible que un gobierno tenga representatividad respecto de toda la sociedad. Ello porque la totalidad de la sociedad aunque la pluralicemos en partidos, sindicatos, entidades empresariales, grupos económicos, ideológicos, culturales, etc, jamás sentirá en su conjunto que un gobierno la expresa y la interpreta en todo circuito de sus sectores. (17).

No por eso hemos de renunciar al intento de que el gobierno acumule la mayor dosis posible de representatividad. Podrá gozar de ella respecto del partido que le dio apoyo electoral, respeto de los hombres que sin ser afiliados a ese partido le dieron su voto, respecto de los hombres que sin ser afiliados a ese partido le dieron su voto, respeto de otros grupos cuyos intereses se sienten cubiertos y gestionados eficazmente por el gobierno, respecto de otros grupos cuyos intereses se sienten cubiertos y gestionados eficazmente por el gobierno, respecto de asociaciones sindicales y empresarias que vivencian igual sentimiento, etc. Pero siempre quedarán franjas de la sociedad a las que les parezca que el gobierno no las hace presentes, que no las interpreta, no las expresa. Sin embargo, estos sectores para los cuales el gobierno no dispone de representatividad a su respecto, se podrán integrar pacífica y armoniosamente si por lo menos concurren dos cosas: que gocen de pleno derecho al disenso, y a expresarlo por todos los medios lícitos (prensa, televisión, radio, libros, oralmente, en reuniones públicas, etc), y que tengan participación en el proceso decisorio, lo que significa que aunque una decisión gubernamental no les satisfaga o les perjudique, a su leal saber y entender, hayan podido disfrutar del derecho de audiencia, hayan podido intervenir en la gestación de la decisión, y luego de tomada por el gobernante, puedan intervenir en su ejecución y en su control. (18).

Un gobierno democrático podrá y deberá actuar de tal manera que sin sofocar la convivencia en libertad, convoque a muchos, si no a todos, a compartir la tarea de reconstruir y consolidar la democracia y los valores de la constitución. (19).

El poder del estado o poder político es un poder total “de” toda la sociedad y “para” toda la sociedad. No es, a la inversa, un poder parcial o sectorial, como lo son los poderes sociales (el poder sindical, el poder económico, el poder cultural, el poder empresario, etc.) (20).

2.3 DEL APOYO POPULAR COMO FUNDAMENTO DEL GOBIERNO REPRESENTATIVO

Todo gobierno, al acceder al poder y para acceder al poder, tanto como para mantenerse exitosa y cómodamente en él, precisa apoyos populares. Eso no es demagogia. Es la necesidad de un cierto consenso social que lo legitime y le permita moverse con eficacia. Legitimidad y eficacia son cosas buenas para todo poder político.

Cuanto mayor sea ese apoyo, y cuanto más diversificado esté el número de sujetos que dan apoyo, mayor podrá ser la representatividad del gobierno. Pero no se trata de una cuestión puramente cuantitativa o de número. Supongamos que todos los grupos sindicales apoyan a un gobierno. Si le faltan otros apoyos provenientes de otros estratos de la sociedad, a lo mejor su base no va a ser bastante sólida. Y sobre todo, es menester que los sujetos colectivos que deparan los apoyos sean, a la vez, suficientemente representativos en el seno de la sociedad, lo que demanda que tengan representatividad respecto de su espectro multisectorial. De este modo, la representatividad social que puede gozar tal o cual entidad, se trasvasa y transfiere al gobernante al que esa entidad apoya, poco más o menos. (21)

Los canales de comunicación de ida y vuelta: de la sociedad hacia el presidente y, viceversa, no deben cerrase ni taponearse. Ni la sociedad puede ponerse totalmente de espaldas al presidente, ni éste de espaldas a ella. (22)

Ciertamente caballeros, la felicidad y la gloria de un representante deben consistir en vivir en la unión más estrecha, la correspondencia más íntima y en una comunicación sin reserva con sus electores. Sus deseos deben tener para él gran peso, su opinión es derecho de todos los hombres, la de los electores es una opinión de peso y respetable, que un representante debe siempre alegrarse de escuchar y que debe estudiar siempre con la máxima atención. (23)

2.4 DE LA REPRESENTATIVIDAD DEL PRESIDENTE (24)

El cargo presidencial es por naturaleza bidimensional y en cierto sentido ambiguo de un lado, el presidente es la cabeza del estado y el representante de toda la nación de otro lado, sostiene una opción de una coalición multipartidaria incluso puede representar una opción dentro de una opción al lidiar con otros miembros de la alianza electoral ganadora.

No es siempre fácil ser simultáneamente el presidente, digamos de todos los empresarios y de los trabajadores, es difícil ser a la vez el elegante y cortés señor de la casa presidencial y el orador demagógico de los mítines masivos en el estadio de fútbol. Es probable que muchos votantes y élites claves piensen que jugar el segundo papel signifique traicionar al primero.

¿No debería el presidente, como cabeza del estado, ubicarse al menos de cierta manera por encima del partido de modo que pueda ser el símbolo de la nación y la estabilidad de un gobierno?

Un primer ministro que se enreda en escándalo o pierde la devoción de su partido o coalición de mayoría y cuya continuidad en el cargo podrías provocar graves disturbios puede ser removido mucho más fácilmente que un presidente corrupto o altamente impopular.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. PEREZ GUERRERO, Guillermo. Poder Constituyente y Control Jurisdiccional. Bogotá. 1985. 271 Pp.
2. PEREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. 1984. 487 Pp.
3. FERRERO COSTA, Raul. Derecho constitucional. Lima. 1970. 582 Pp.
4. CHANAME ORBE, Raúl. Derecho Constitucional: Los peligros del presidencialismo. Por Juan J. Linz. 1994. 483 Pp.
5. FERRERO COSTA, Raúl. Ensayos de Derecho Constitucional: La Democracia y sus Principios Rectores. 1997. 308 Pp.
6. STUART MILL, Jhon. Consideraciones sobre el Gobierno Representativo. 1966. 319 Pp.
7. BERLIN VALENZUELA, Francisco. Política y Derecho. 1993. 438 Pp.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces & Derecho”. Director General del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal “CLIDEPRO”. Colaborador del Suplemento “JURIDICA” del Diario Oficial “El Peruano”. Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho. Colaborador en Revistas Digitales en Ecuador, Chile y Argentina.
(1) PEREZ GUERRERO, Guillermo. Poder Constituyente y Control Jurisdiccional. Pgs. 18 - 25
(2) PEREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Pgs. 260 – 262, 818 -829
(3) IBID
(4) FERRERO COSTA, Raul. Derecho constitucional. Pgs. 119 – 123, 185 - 187
(5) PEREZ SERRANO, Nicolás. Op. Cit. Pgs. 260 – 262, 818 -829
(6) CHANAME ORBE, Raúl. Derecho Constitucional: Los peligros del presidencialismo. Por Juan J. Linz. Pgs. 389 - 415
(7) FERRERO COSTA, Raúl. Ensayos de Derecho Constitucional: La Democracia y sus Principios Rectores. Pgs. 141 - 147
(8) PEREZ SERRANO, Nicolás. Op. Cit. Pgs. 260 – 262, 818 -829
(9) FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. Pgs. 119 – 123, 185 - 187
(10) IBID
(11) STUART MILL, Jhon. Consideraciones sobre el Gobierno Representativo. Pgs. 52 – 59, 74 – 81, 199 – 201
(12) IBID
(13) FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. Pgs. 141 - 147
(14) STUART MILL, Jhon. Op. Cit. Pgs. 52 – 59, 74 – 81, 199 – 201
(15) IBID
(16) CHANAME ORBE, Raúl. Op. Cit. Pgs. 389 - 415
(17) STUART MILL, Jhon. Op. Cit. Pgs. 52 – 59, 74 – 81, 199 – 201
(18) IBID
(19) IBID
(20) IBID
(21) IBID
(22) IBID
(23) BERLIN VALENZUELA, Francisco. Política y Derecho. Pgs. 130 – 145, 152 – 157, 182 - 193
(24) CHANAME ORBE, Raúl. Op. Cit. Pgs. 389 - 415

“ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO”

“ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO”

Por Diego David Huamán Rodríguez*

Para hablar del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, primero tenemos que hablar de su antecedente que es el Estado de Derecho.

Hay muchos autores que consideran que el Estado Constitucional de Derecho es una proyección del Estado de Derecho pero que el primero está más desarrollado. El Estado de derecho se desarrolló durante la época del Liberalismo, los filósofos Kant y Humboldt en sus obras coinciden que la acción estatal tiene como límite salvaguardar la libertad del individuo. Podemos decir entonces que la esencia del Estado de Derecho es la libertad.

El Estado de Derecho es un Estado en donde la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos, esto facilita que las personas se interaccionen, permitiendo así la efectiva, eficiente y pacifica solución de los problemas. Para que un Estado de Derecho sea efectivo se necesita:
* Que el derecho sea su principal instrumento de gobierno.
* Que sus leyes tengan la suficiente capacidad de guiar las conductas de sus ciudadanos.
* Y que lo poderes la interpreten y apliquen correctamente.

Así mismo, el Estado de Derecho indica un valor que es la eliminación de las arbitrariedades en el ámbito de la actividad estatal que afecte a sus ciudadanos.

En un Estado de Derecho se considera que la ley nace del Poder Legislativo y que este poder esta apartado de los restos de los poderes del Estado. Considera también la separación del estado en tres poderes: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

Con lo anteriormente señalado podemos concluir que un estado de Derecho está dotado por normas en la cual todo ciudadano debe ser tratado por igual así como también el estado mediante sus normas debe brindarle a sus ciudadanos la capacidad de ser considerados personas con una amplia libertad, también en ese estado el poder no está centrado en una sola institución si no todo por el contrario su poder está dividido en los tres poderes ya antes mencionado tratando así procurar un equilibrio en la administración de justicia.

Ahora habiendo dado un pequeño concepto de lo que es el Estado de Derecho por el antecedente y la influencia que tiene en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho, a continuación pasaremos a ahondar más en el tema de nuestro interés que es saber lo que es el Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

En un Estado Constitucional y Democrático de Derecho se ve expresada su definición en lo que es la constitución pues bien ahora pasaremos a dar un breve concepto de lo que es la constitución que es en lo que se centra este estado. Si uno comienza a revisar distintos libros vamos a poder apreciar que para la definición de constitución hay muchos autores que la definen de forma distinta pero voy a procurar de dar lo que a mi parecer es el mejor concepto de lo que quiere decir constitución según algunos autores: Georg Jellinek nos dice: “toda asociación permanente necesita de un principio de ordenación conforme al cual se constituye y desarrolla su voluntad. Este principio de ordenación será el que limite la situación de sus miembros dentro de la asociación y en relación a ella. Una ordenación o estatuto de esta naturaleza es lo que llama una constitución”. Para Karl Loewenstein la constitución es: “un dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”. Como podemos apreciar la palabra constitución puede tener varios conceptos según el autor pero su base en si es que la constitución es aquel conjunto de normas supremas que existen en una determinada sociedad que limitan el poder centrado del estado y que busca el equilibrio de poderes así como también buscando normas para la plena convivencia en sociedad teniendo como punto de partida los derechos fundamentales de las personas.

En un Estado Constitucional y Democrático de Derecho ve la autoridad de la constitución como la expresión de la voluntad general o nacional, la ley viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. Pero tenemos que decir que la Constitución no siempre fue asumida como norma jurídica o ley, primero fue reconocido como un código político, posteriormente como una norma jurídica, y recién en la últimas décadas fue reconocida como norma jurídica fundamental.

Para hablar de Estado constitucional y Democrático es necesario también hablar de constitucionalismo. El constitucionalismo tiene dos elementos básicos: la supremacía de la constitución y la separación de funciones en el ejercicio de poder.

El Estado Constitucional y Democrático de Derecho la actividad estatal está sujeto a la constitución y a sus normas aprobadas, garantizan el funcionamiento responsable y controlado los órganos del poder.

Otro punto importante que debemos de tocar en este estado es que dicho estado está vinculado a los conceptos de derecho y poder. De acuerdo a esto mencionare a Nolberto Bobbio que nos dice; que el derecho y el poder son dos caras de la misma moneda: solo el poder puede crear derecho y solo el derecho puede limitar al poder.

Ferrajoli señala que en el moderno Estado constitucional de Derecho existe una nueva y más poderosa legitimidad del poder judicial, diferente a la que existía en el modelo de la ilustración. Para explicar lo anterior, Ferrajoli se basa en el análisis de las siguientes causas: a) Cambio en la concepción de la democracia; y b) Cambio de paradigma de Estado de Derecho.

Ferrajoli señala también que los actuales sistemas jurídicos has sufrido una transformación. No son mas ya el Estado de Derecho clásico, sino que hoy en día conforman el llamado “Estado Constitucional de Derecho” este estado es creado por los hombres, que tiene por finalidad la protección de los derechos fundamentales de los individuos.

Por todo lo anterior descrito puedo concluir que en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho prima en un primer lugar el respeto y cumplimiento de las normas descritas en la constitución de una determinada sociedad y que esta constitución debe estar descrita los derechos fundamentales y libertades de las personas y que el poder debe de estar dividido para una administración adecuada de la sociedad. Pero en este tipo de estado cumple también un rol importante la democracia que es la voluntad de pueblo y es por eso que las decisiones deben de ser aprobadas por un determinado poder pero con consentimiento de la mayoría que es el pueblo.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.